转帖：行政强制措施执法存在的败诉风险及防范（大补）

azurewind

“2012年6月1日上午10点，南京市白下区娃娃桥广艺街路口，城管人员不顾三轮车主的哀求，强行抱走四个西瓜。”这条微博经网友爆料后，一度成为热点话题。经证实，街道城管队员和协管员在执法过程中，发现瓜贩占道经营，经劝说不成，遂实施暂扣瓜贩西瓜及杆秤行政强制措施，并出具了暂扣单。经当事人主动到城管处接受批评教育后，城管执法人员已将暂扣物品发还。[1]

城管一直是行政强制措施的“代言人”。随着执法的规范化，城管也逐渐成为城市管理不可缺少的部分。从“天门城管打死人事件”到“沈阳摊贩夏俊峰刺死城管事件”，再到“城管抢西瓜事件”，我们看到了城管执法的细微进步。该事件中，城管执法将教育和行政强制措施相结合，体现了“以人为本”的执法理念，也符合现行《行政强制法》的立法本意。不过在该事件中，依然可以发现行政强制执法中存在的程序性问题，如协管员参与实施行政强制措施、未出具行政强制措施决定书、未告知行政相对人所享有的权利及救济途径等，这些问题一旦进入诉讼，将增加执法单位的败诉风险。

《行政强制法》实施后，笔者了解到各行政机关普遍重视该法的实施，多数单位组织了行政执法人员的相关培训，并制定了相应的细化措施。但同时也发现前述执法问题在行政强制措施执法时普遍存在，这些问题不容忽视，否则将损害行政相对人合法权益，提高行政诉讼可能性，加大行政机关败诉风险。

一、存在的败诉的风险

案例一：原告丰祥公司分别从外省调入工业盐302吨，途经上海铁路局金山卫西站时被拦下，被告上海市盐务局认定原告不具备经营工业盐资格，对其作出扣押的强制措施。采取该强制措施时，盐务局执法的依据除了《上海市盐务管理若干规定》，更直接的来源于国家轻工业局盐业管理办公室《关于对上海市盐务管理局<关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示>的复函》。该公司在申请行政复议、行政诉讼一审败诉后，继续向上海市第二中级法院上诉。最终法院认定盐务局强制措施不合法，判决撤销扣押的强制措施。[2]

案例二：被告上海市闵行区文化广播电视管理局委托上海市闵行区文化稽查队在银都坤久市场，对正在设摊的原告卢振亚作出证据先行登记保存措施，并出具了登记保存清单。当日，被告向原告发出通知，要求其去处理违法行为，原告未前往处理。该案经法院审理，认定被告未在七日内作出行政处理决定违法。[3]

案例中，两行政机关因适用法律错误、超越权限、违反法定期限要求等因素导致败诉。两案例虽发生在《行政强制法》实施之前，但该法颁布实施以来，这类违法情形依然存在。该法除原有的基本要求外，还提出了行政强制措施不得委托、统一的行政强制措施程序等新要求。法院对行政强制措施实施的审查包含六个方面，即对行政强制措施权限、对象、目的及实施条件、必要性、适用法律及程序的审查。到目前为止，六个方面中，程序方面存在问题最为突出。

（一）程序违法

虽然《行政强制法》已经颁布实施，但行政机关在实施行政强制措施时重实体、轻程序的现象仍然普遍存在。主要表现有：（1）单人执法。有的执法单位在行政强制执法时，执法人员还没有达到《行政强制法》规定的两名以上行政执法人员的要求，存在单人执法的情形；有的执法单位在实施行政强制措施时，由未具备行政执法资格的人员参与其中，违反法律规定。（2）审批程序瑕疵。有的机关不审批的情况依然存在。有的执法单位没有严格履行审批程序，没有制作单独的行政强制措施审批流程表。即使在紧急情况下实施的强制措施，事后也没有补办审批手续。（3）文书不完备。行政强制措施必须有相关文书，例如决定书、财物扣押、查封清单等。部分执法机关执法人员在实施行政强制措施时不制作相关的决定书、通知书，或者在采取查封、扣押等方式后不作查封、扣押财物清单；有的行政机关制作的财物清单存在漏填或者用含糊单位标记、查封、扣押物品的名称、数量、特点不明确等问题。（4）笔录不规范。有的执法单位制作现场笔录不规范，甚至部分行政机关将谈话笔录与现场笔录相混淆，以谈话笔录充当现场笔录。部分笔录上签名的执法人员和实际情况不一致，出现虚假签名的情况。（5）送达不合法。根据《行政强制法》规定，以下文书必须交付行政相对人：违法行为涉嫌犯罪移送司法机关的书面告知书；查封、扣押、冻结决定书和清单；延长查封、扣押、冻结的书面决定书。有的执法单位没有严格按照相关规定送达法律文书，造成法律文书送达瑕疵，有时会发生行政相对人无法收到相关文书的情况，影响了他们权利的行使。部分行政机关由于送达存在困难，不送达相关的执法文书，尤其是延长查封、扣押、冻结的书面决定书。

（二）超越职权

行政机关采取行政强制措施必须以法律、法规的明确授权为前提，被授权的主体不能转授权和委托其他行政机关实施强制措施。任何行政机关只有在其法定的权限范围内行使职权所作出的行政行为才能有效，否则就是越权。实践中，行政机关超越职权实施行政强制措施的情形时有发生。如一航空公司售票处高价倒卖火车票，公安机关对该公司进行查处时依据《人民警察法》第7条关于“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚”的规定，查封该公司的售票处。法律没有规定公安机关在查处倒票行为时可以查封经营场所，该查封行为没有合法依据，后被法院撤销。[4]

（三）目的不合法

行政强制措施目的，是指立法者在设定行政强制措施时所追求的目的。从法律规定来看，实施行政强制措施的目的应为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形。然而，实践中，部分行政机关以行政强制为手段，不是为了实现法定目的，而是为了实现其他行政管理目的。[5]如部分行政机关实施行政强制措施的目的是追求行政相对人履行行政处罚。由此，经常出现如行政相对人不履行行政处罚，行政机关则以案情复杂为由延长行政强制措施期限，甚至出现超出法定期限后，仍不解除行政强制措施的情形。

（四）适用法律错误

适用法律错误较为常见的有两种情况：（1）行政机关在做出具体行政行为时所依据的法规或规章等不适当。2012年4月28日，甘肃政府叫停了平凉市政府的规范性文件《平凉市机动车排期污染防治管理暂行办法》，该办法第二十七条设定了扣留机动车等行政强制措施。[6]在4月28日之前，如有行政机关根据该《暂行办法》实施行政强制措施，则违反了法律的规定。“红头文件”设定行政强制措施的情况并不少见，如未及时进行清理，则容易导致行政机关适用法律错误。（2）具体行政行为未适用相关法律的具体条款。例如工商局在冻结银行存款通知书上只笼统写违反工商管理有关法规，没有具体指明根据哪个法律、法规的哪个条款实施强制措施，这就说明其行政行为没有法律依据。像这样只引法律名称，不引用具体条款项目的，也属于适用法律错误。[7]

二、原因分析

（一）统一法律规定缺失。在《行政强制法》之前，我国对行政强制行为缺乏统一的法律规定，特别是缺乏程序性规定。强制措施的程序问题一般都散见在庞杂的单行规范性文件中，规定非常简单。甚至有些强制措施就是各部门自行规定，以致连最基本的程序规定都没有。行政机关在实施时随意性较大，对行政相对人的合法权益造成了侵害。由于法律的长期缺失，长久以来无程序限制，也造就了行政机关执法随意性。[8]许多程序过去的法律没有规定，执法中形成了固定作法，忽视了新法的新规定。

（二）城市化进程之影响。随着城市规模的不断扩大，执法权力的集中，执法需求增大，执法队员不足的现象变得突出起来。受政府财政资费紧张以及政府人事编制的影响，有的机关在执法办案时很难保证2人执法。有的机关通过招收临时执法人员参与执法，这虽解决了2人执法问题（其中有部分执法人员不具备执法资格），但却带来了执法人员素质高低不一的问题。临时执法人员自身法律意识淡薄，加之执法工作任务较重，执法中粗暴执法、不重视程序的情况在所难免。

（三）执法理念陈旧。受传统思想的影响，在部分执法人员的心目中或多或少存在“官本位”思想，公仆意识差，为民服务的理念弱，心中没有平等地观念，认为自己的工作就是管人的，对方必须服从，对相对人大喊大叫，再不就搬东西走人。[9]超越职权、滥用职权的情况时有发生。由于传统上“重实体轻程序”观念的影响，加之执法效率和执法程序要求之冲突，即便《行政强制法》已颁布实施，对程序的重视依然非常有限。程序意识相对落后，正当程序观念亦不发达。即使是在常态下，不按程序办事的情况也常发生。在行政强制措施这种紧急情况下，对程序要求就更加不重视。

（四）监督不力。行政强制措施具有“紧急性”，实践中，对行政强制措施的监督往往被忽略。行政机关内部缺乏有效的监督机制，导致许多行政机关一而再的滥用行政强制措施或违法实施行政强制措施。部分行政机关虽存在监督机制，但监督也只流于形式，监督效果不理想。外部的监督不受重视，除经过行政诉讼、媒体曝光等途径，难以寻求其他有效途径对其进行监督。许多执法问题经媒体曝光以后，执法机关依然不予以重视，违法情形多次重复出现。

三、防范对策及建议

《行政强制法》的颁布实施，解决了行政强制执法法律缺失问题。法律的实施是一个循序渐进的过程，但行政机关的执法行为必须具有合法性。针对行政机关在行政强制执法中存在的问题，为使行政强制行为更加规范、合法，防止行政强制措施不合法损害行政相对人合法权益，减少行政机关的败诉风险，笔者认为应采取以下对策：

（一）转变执法理念

进一步强化依法行政、文明执法的理念，进一步加强法纪教育，减少违规违纪行为发生。行政机关在执法时，必须树立执政为民的责任意识，摒弃以管为主强势执法思想，树立人性化执法观念；摒弃“执法就是执罚”思想，树立“先教后处”的执法观念；摒弃“随意执法”倾向，树立“实体与程序、效率与程序”并重的观念。自觉增强法治意识，使行政行为走向法律化、规范化。

（二）规范执法程序

根据《行政强制法》的要求，严格规范执法程序：（1）杜绝“单人执法”现象。各执法单位在行政强制执法时，要合理调配执法人员，严格按照《行政强制法》规定的两名以上具备资格的行政执法人员执法，杜绝不具备执法资格的人员参与实施行政强制措施。在对行政相对人采取行政强制措施时，要及时告知当事人采取措施的理由、法律依据、依法享有的权利以及救济途径。（2）完善行政强制措施审批管理。在法律设定的程序中，审批程序是控制行政强制措施的重要手段。因此，在实施行政强制措施前必须要按照《行政强制法》第十八条第一项规定履行报告和审批手续，以防止或减少不当或滥用行政强制措施情形的发生；情况紧急的，需当场实施行政强制措施的，应按第十九条、第二十条第一款第二项的规定，按时补办手续。（3）规范制作行政强制措施法律文书。行政执法单位要对行政相对人实施强制措施的，必须要制作行政强制措施决定书。制作的决定书要载明法律规定的各类事项，特别是要依法告知复议权和诉权。需要查封、扣押的，要在查封、扣押清单上准确地反映所查封、扣押的物品数量和特征，以避免与行政相对人物品的名称、种类、数量等方面产生分歧。（4）规范行政强制措施现场笔录的制作。现场笔录要充分反映行政执法人实施行政强制措施的全过程，要全面、客观的反映执法现场的情况。笔录应由当事人和行政执法人员签名和盖章，要杜绝由不在场执法人员签名的情况。对于当事人拒绝签名的，或当事人不到场的，应依法在笔录上将相关情况注明，并请见证人签字或盖章。（5）引入送达地址确认方法。为了提高文书送达的效率，有效解决文书“送达难”问题，建议行政执法人员在实施行政强制措施的过程中，尽量让当事人自己签署法律文书送达地址确认书。由于行政机关在实施行政强制措施后有可能还要实施行政处罚，涉及到有多个法律文书送达。因此，要严格依照《民事诉讼法》规定的送达程序，不断完善送达方式，确保相关法律文书能够合法有效送达。

（三）加强执法监督

一旦权力不受监督，就会被滥用。违法实施行政强制措施，将极大损害行政相对人的人身、财产权利。因此，应当加强对行政强制执法的监督，建立健全行政强制执法的监督体系，进行全方位监控。

1、完善内部监督。建立健全监督制度，细化相关的监督措施，增强督察的可操作性。建议设立起错案追究制度，以加强对执法过程中的错案追究工作，保护行政相对人合法权益，促进依法行政。健全规范性文件清理督查机制，督促及时清理与行政强制法规定不一致的规定，避免行政机关适用法律错误的情形发生，严格依法行政，提升执法水平。

2、充分重视外部监督作用。（1）强化司法监督。加强司法裁判的价值引导作用，当判即判，充分利用司法裁判纠正不合法的行政行为。对行政强制措施进行严格审查，通过行政诉讼、非诉审查途径对行政机关实施行政强制措施进行控制，避免行政机关违反法律规定，损害公民合法权益。（2）加强舆论监督和公众的主动监督。2012年6月1日，云南昆明的大学生郑某围观城管执法时，因看城管两眼，被打至全身多处受伤。据称该学生被拖至监控摄像头的死角，有路人为证。面对看城管两眼被打的控诉，云南五华城管要求郑某提供证据。经媒体多方报道，6月6日下午，五华区城管综合行政执法局公布了此次事件的处理决定，此事件中的三名打人者系五华区城管综合行政执法局大观执法中队协管人员，目前，三人已被开除。[10]如果不是舆论和公众参与，此类恶劣执法状况可能无法得到纠正，粗暴执法也将无消除之日。建议充分重视舆论监督与公众监督，加强执法公开报道，让人民群众充分了解执法情况，肯定好的做法，批判坏的做法。执法部门也应接受公众的意见和建议，并对意见和建议作出回应。

(四)法院积极参与管理创新

法院可加强与各行政执法机关的联动，充分延伸审判职能。当前，各地法院结合办案及时向行政机关提出司法建议，根据这些司法建议，行政机关纠正了其不合法、不适当的行政行为，从而维护了行政机关的良好形象，保护了公民、法人和其他组织的合法权益，其效果是明显的。法院在审判工作中可继续坚持这一做法，根据案件中反映的行政机关在实施行政行为中出现的问题，有针对性地提出改进工作的建议。行政机关也要以正确的心态，认真对待人民法院的司法建议，及时研究办理。

此外，在法律实施的过程中，行政机关实施行政行为之前，如遇法律变更会带来行政执法机关执法错误的可能性，可以通过司法建议或是司法提醒函的方式，预先提醒行政机关务必按照法律规定转换执法方法或改变执法程序。法院可积极探索新方法，通过走访、组织旁听庭审、联席会议等方式，加强与行政执法机关的联动，共同研讨行政强制执法问题，提高行政机关依法行政水平。

结 语

行政强制措施的实施一方面具有“善”的特性，另一方面具有“恶”的可能，因此对强制措施的控制就显得尤为必要。[11]由于法律缺失、城市化进程影响、执法理念陈旧、监督不力等因素，导制行政强制措施执法中存在较多不容忽视的问题，损害行政相对人的合法权益，加大败诉风险。行政机关在执法过程中，应转变执法理念，规范执法程序，加大执法监督，严格依法行政。同时，法院应强化司法监督，充分延伸审判职能，加强司法行政互动，提高行政执法水平。以此解决行政强制措施执法问题，维护行政相对人合法权益，减小行政机关败诉风险。

作者：高平、杨敏  单位：江苏省太仓市人民法院